A partir de 01.03.2024 entrou em vigor a Lei n.º 15/2024, de 29 de janeiro , que visa banir as chamadas "práticas de 'conversão sexual'" para pessoas LGBT+, tornando ilegais quaisquer atos destinados à modificação, restrição ou supressão da orientação sexual, identidade ou expressão de gênero. Essa mudança afeta a Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto, e o Código Penal.
Conforme a nova categoria jurídica de delito intitulada "Ato Contrário À Orientação Sexual, Identidade Ou Expressão De Género", acrescentada ao Código Penal através desta legislação e integrada na lista dos "Crimes Contra A Autodeterminação Sexual":
“Aquele que submeter [ou mesmo tentar submeter] uma pessoa a atos destinados à modificação ou supressão de sua orientação sexual, identidade ou expressão de gênero, incluindo procedimentos médicos cirúrgicos, tratamentos farmacológicos, terapias psicológicas ou outras intervenções comportamentais, será penalizado com detenção de até três anos ou multa; caso seja aplicável pena mais severa prevista em lei noutro dispositivo! ” (artigo 176º-C nº 1 do Código Penal); essa pena pode aumentar para cinco anos quando as mudanças resultantes são permanentes no corpo e nas características sexuais da pessoa (artigo 176º-C nº 3 do Código Penal).
Independentemente de preservar a ilegalidade das condutas em questão, o número 2 do novo artigo 176º-C estipula que "não são puníveis os processos implementados no âmbito da autodeterminação de gênero e expressão de identidade, conforme definidos nos artigos 3.º e 5.º da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto, desde que sejam conduzidos segundo as normas técnicas reconhecidas."
Assim sendo, o legislador, ao mesmo tempo que torna ilícitas essas determinadas condutas, também as despenaliza, isto é, remove-lhes qualquer penalização, caso estas tenham lugar no âmbito da "autodeterminação da identidade e expressão de gênero". Ou seja, exatamente no cenário em que acontecem os chamados e equivocados tratamentos de "reorientação sexual", mais conhecidos erroneamente como terapias de "afirmação de gênero".
Assim sendo, se alguém realizar ou até mesmo tentar executar algum ato voltado para auxiliar uma pessoa a harmonizar sua mentalidade com seu corpo, isto é, integrando sua identidade psicológica à sua identidade sexual, física e corporal, denomina-se essa intervenção como "terapia" ou prática de "reorientação sexual". Por outro lado, caso tal procedimento seja direcionado ao propósito de apoiar indivíduos na modificação do próprio corpo visando adequá-lo e moldá-lo conforme suas mentes, então esta atividade recebe o nome de "terapia de confirmação de gênero". Verdadeiramente um contrassenso e um paradoxo...!
Ao equiparar este novo delito àqueles graves ataques à liberdade e autonomia sexual, a Lei n.° 15/2024 procedeu também à modificação dos artigos 177.° e 69.°-B e 69.°-C do Código Penal. Estes preveem agora: (i) um aumento significativo nas penalizações quando esse novo crime é praticado sob certas condições específicas — como ser perpetrado por múltiplas pessoas, ter vitimas menores de 16 anos ou mesmo abaixo dos 14 anos; bem como (ii) a possibilidade de impor sanções que incluem a vedação ao exercício de qualquer profissão, ocupação, função ou atividade pública ou particular, sem salário inclusive, onde haja interações frequentes com crianças, além da restrição para tomar conta de jovens e impedimento de desempenhar quaisquer deveres parentais, tudo isso pelo prazo máximo de duas décadas.
No artigo chamado "A proibição e criminalização dos supostos tratamentos de 'reorientação sexual'" ( aqui publicado Tive a possibilidade de emitir uma opinião crítica em relação à mencionada legislação, destacando a abrangência excessiva, a falta de clareza e a indeterminação do novo tipo penal proposto, bem como os diversos problemas, contradições e questões constitucionais que esta lei apresenta, especialmente ao infringir os preceitos da legalidade e da tipicidade na esfera criminal, além dos direitos e liberdades essenciais, incluindo o direito e a liberdade educacional sob responsabilidade dos pais, a liberdade de expressão, a autonomia para exercer profissões, a liberdade de consciência e religião e a capacidade de aprender e ensinar livremente.
Referimo-nos ao facto de que esta lei foi rapidamente aprovada no fim da última sessão legislativa (votada contra pelos deputados do PSD e do Chega), sem ter sido antecedida por qualquer discussão pública (tendo em conta a relevância do tema isso seria essencial). Foi igualmente intrigantemente e repentinamente promulgada pelo Presidente da República num só dia, sem sequer uma única crítica ou nota, talvez sugerindo que considerava o assunto irrelevante, ou pior ainda, dando a impressão de que ele não tinha nenhuma dúvida, seja ela constitucional ou política, sobre essa decisão.
No entanto, igualmente preocupante é o fato desta lei ter sido aprovada, num primeiro momento, na ausência de qualquer informação relativa à suposta existência destes procedimentos fraudulentos intitulados "cura sexual" dirigidos às comunidades LGBTQ+ em território português, conforme evidencia-se pelo n.º 1 do artigo 5.º, onde se determina que dentro de um período máximo de um ano desde a data da sua implementação oficial, seja iniciado pela parte do governo, com auxílio da Comissão para a Cidadania e Igualdade de Género e também da Direcção-Geral da Saúde, uma investigação acerca das mencionadas atividades neste país.
Em outras palavras, primero é proibido e só depois se estuda... É importante mencionar que os pouquíssimos dados disponíveis sobre as chamadas "práticas de conversão sexual" em Portugal referem-se unicamente ao contexto da "mudança de sexo" ou "afirmação de gênero".
Por outro lado, esta legislação foi sancionada quando diversos países da Europa (além de outros) estão a banir ou limitar severamente os chamados tratamentos de "cura" sexual — especificamente as abordagens de "affirmation gender" — especialmente entre jovens, dadas as graves repercussões na saúde física e mental dos indivíduos sujeitos a esses métodos.
Insatisfeito com a severidade do conteúdo da Lei n° 15/2024, a SALL – Associação para a Preservação da Liberdade, um organismo não comercial dedicado à proteção da liberdade de expressão, educação e fé, optou por apresentar seus argumentos contra essa legislação perante a Ilustríssima Ombudsman.
De facto, no dia 18 de março de 2024, a Direção do SALL entregou pessoalmente um requerimento oficial à Senhora Provedora de Justiça, solicitando que ela pedisse ao Tribunal Constitucional para verificar se as principais disposições da Lei n° 15/2024, de 29 de janeiro, são conformes com a Constituição. Atendendo ao pedido do SALL, ajudei na elaboração desse documento e acompanhei-o até à sua entrega.
Os motivos (resumidos) deste pedido estão documentados em Comunicado de Imprensa Que foi revelado pelo SALL na data de 18.03.2024, e é importante mencionar:
O SALL considera que essa lei é desnecessária, abrangente demais, ambígua, imprecisa, injusta e discriminatória, além de ser proporcional excessivamente, infringindo vários artigos e princípios da Constituição portuguesa e ameaçando direitos e liberdades essenciais, tanto para aqueles que buscam ajuda ou conselho voluntariamente quanto para as crianças, adolescentes, pais e famílias, bem como para os profissionais de saúde e líderes religiosos. A solicitação ressalta a ausência de evidências sobre ocorrências dessa prática em território nacional (exceto nos casos relacionados à "alteração do sexo") e, consequentemente, questiona se há realmente uma justificativa legal para tal medida.
Considere o SALL que a legislação restrinja de maneira exagerada, sem justificação adequada e evidentemente incompatível com a Constituição, tanto as garantias atribuídas às crianças e adolescentes para um crescimento saudável e desenvolvimento pleno, quanto as proteções conferidas à família, aos direitos e obrigações dos pais e à liberdade educacional relativa aos filhos menores. Essas restrições impedem-nos de exercer adequadamente nossos deveres parentais se demonstrarmos quaisquer reservas ou objeções à declaração imediata da orientação sexual ou da identidade/gênero escolhida por parte das crianças sob nossa guarda, especialmente quando buscamos assistência ou consultoria junto a profissionais médicos qualificados.
O SALL questiona o tratamento legal dos atos puníveis, destacando seu alcance amplo e vago, bem como a negligência em relation com o consentimento voluntário e a idade das vítimas. Ele argumenta também contra a classificação legal dessas práticas como não puníveis quando ocorrem dentro do contexto de autoidentificação de gênero ou expressão de gênero, principalmente porque a legislação não define nenhuma faixa etária mínima para essas situações.
Em adição, o SALL condena a legislação pois trata esse novo delito como equivalente àqueles considerados extremamente graves violadores da liberdade e autonomia sexual, com vistas ao aumento da penalidade e à eventual imposição das sanções adicionais de impedimento de exercer cargos públicos e privações dos direitos parentais, podendo esses castigos se estender por um período que pode chegar, nos dois casos, a duas décadas.
A SALL expressa suas preocupações sobre a influência da Teoria do Gênero nas leis atuais, vendo isso como um impulso que não conta com apoio científico ou ético adequado. Além disso, destaca que vários países estão banindo ou severamente limitando os procedimentos destinados à "expressão de gênero" e "alteração de sexo" entre crianças e adolescentes.
A SALL acredita que essa legislação limita desnecessariamente os direitos à educação e ao exercício de algumas carreiras (por exemplo, docentes, psiquiatras e psicólogos), além das liberdades de consciência, fé e adoração.
O SALL aguarda que o seu pedido seja bem recebido pela Exma. Senhora Provedora de Justiça, esperando então que o Tribunal Constitucional examine a conformidade constitucional das disposições dessa lei e declare sua inconstitucionalidade com eficácia generalizada" (final da citação).
Ora, conforme foi noticiado e publicitado , na passada quarta-feira, 2 de abril, a Defensora da Justiça requereu ao Tribunal Constitucional A declaração de inconstitucionalidade com eficácia generalizada para o artigo 176º-C do Código Penal acrescentado pela Lei n° 15/2024, datada de 29 de janeiro, bem como uma similar declaração de incompatibilidade constitucional nos termos dos artigos 69º-B, 69º-C e 177º do Código Penal conforme modificado por essa mesma lei.
Ele fez isso porque achou que o novo crime "não atende aos requisitos constitucionais de clareza necessários para questões criminais, conforme estabelecido pelo princípio da legalidade (artigo 29.º da Constituição)". O ponto principal é justamente a alta indecisão nos termos que descrevem o comportamento vedado e a falta de transparência sobre o papel do consentimento das pessoas envolvidas.
No pedido submetido ao Tribunal Constitucional, a Provedora de Justiça critica severamente o legislativo em relação à redação jurídica da nova categoria criminosa e aos termos imprecisos, ambíguos e mal definidos presentes na lei, tais como as atividades vedadas e os vocábulos "identidade de género" e "expressão de género".
De facto, segundo a Provedora de Justiça, "o mínimo que se podia exigir ao legislador seria uma atenção particular à precisão na definição do comportamento vedado. No entanto, isso não ocorre, pois surgem múltiplas interpretações ambíguas provocadas pela redação desta disposição legal".
Por um lado, a Provedoria de Justiça considera que "essa disposição legal gera questionamentos sobre o local onde o consentimento Ocupa-se na configuração específica do crime em questão. Também serão considerados delitos as ações que objetivem "modificar" ou "inibir" os traços pessoais mencionados no tipo legal, desde que o destinatário destas ações dê seu consentimento?
A conclusão da Provedora de Justiça indica que parece ter sido "uma intenção evidente do legislativo remover a frase ‘sem consentimento’ do número 1 do novo artigo no Código Penal, o que implicaria que existe crime Qualquer que seja a intenção dos participantes nas práticas mencionadas, e, portanto, mesmo que estas sejam de acordo com eles".
Por outro lado, segundo a Provedora de Justiça, "essa disposição legal gera confusões pois utiliza palavras tão amplas e ambíguas que fica quase impossível definir claramente o que está vedado". Isso ocorre porque, conforme a Provedora de Justiça, ao incluir-se, no fim do n.° 1 do artigo 176.-C do Código Penal, a frase 'práticas realizadas mediante outros meios de natureza psicológica ou comportamental', isso acaba por englobar efetivamente todas as formas de interação social humana.
Assim sendo, conforme salientou a Provedora de Justiça, "além de totalmente desnecessário o exemplo selecionado pelo legislador - que tenta definir algo usando justamente uma definição, explicando um comportamento simplesmente dizendo que é um comportamento - , sua influência prejudicial na estruturação do tipo delitivo fica clara". A opinião da Provedora de Justiça indica ainda que "como são várias e imprevisíveis as áreas da interação social humana que poderiam eventualmente 'ser subsumidas', as técnicas que utilizam recursos de natureza psicológica ou comportamental (v.g. arte, família, trabalho, discurso), o potencial de agressão ao exercício de direitos e liberdades fundamentais que a vaguidade da expressão usada pelo legislador comporta é imenso”.
No entanto, quando se trata da possível violação do exercício dos direitos e liberdades fundamentais, a Provedora de Justiça vai ainda mais além nas suas severas críticas ao legislador. Isso ocorre porque, conforme estabelecido neste novo delito, não só são penalizadas as condutas destinadas à modificação ou supressão da orientação sexual, identidade ou expressão de gênero através de intervenções médicas cirurgias ou tratamentos usando medicamentos, terapias psicológicas ou outras abordagens psiquiátricas ou comportamentais; estão igualmente sujeitas às sanções aquelas atitudes que incentivem esses procedimentos ou práticas, seja qual for seu desfecho final.
Para a Defensora Pública, "os comportamentos específicos que possam vir a ser considerados como correspondentes ao" promoção de "práticas" com " recurso de natureza psicológica ou comportamental » Que visem "modificar ou censurar a orientação sexual, identidade ou expressão de gênero" de qualquer indivíduo poderiam apresentar diversas interpretações, resultando em impactos significativos sobre os direitos e liberdades básicos. A começar pelo direito à manifestação do pensamento (artigo 37.º da Constituição), passando pelos direitos ao trabalho (artigo 47.º), à liberdade religiosa (artigo 41.º) e aos direitos educacionais (artigo 43.º), grande parte do que está garantido constitucionalmente sob a rubrica dos direitos essenciais estaria sujeita ao perigo de ser considerado equivalente à realização dessas práticas proibidas. crime de promoção De atos que vão contra a orientação sexual, identidade de gênero ou expressão de gênero "(...").
No entanto, em relação às incertezas resultantes da ambigüidade na redação legal, a Provedora de Justiça destaca também o facto de não haver no Direito Português qualquer definição dos termos "identidade de gênero" ou "expressão de gênero", criando assim dúvidas e certezas evitáveis. Isso conduz-na à conclusão de que “uma norma penalizante que busca descrever o objeto da conduta proibida recorrendo a conceitos tão mal definidos não atende aos requisitos estabelecidos pelo Artigo 29., nº 1 da Constituição.”
Em conclusão, gostaria de fazer duas considerações adicionais: por um lado, embora o Tribunal Constitucional não esteja restrito à análise dos fundamentos apresentados pela Provedora de Justiça no âmbito do caso em questão, é lamentável que ela não tenha abraçado todos os argumentos de inconstitucionalidade levantados pelo SALL concernentes a diversas disposições da Lei n.º 15/2024.
É que, além de infringir o princípio da legalidade e a tipicidade da legislação penal, vários outros princípios fundamentais, tais como a justiça, a igualdade, a proporcionalidade e a clarividência da lei, também parecem ser transgredidos pela Lei n.º 15/2024. Além disso, diversas disposições constitucionais têm sido manifestamente ignoradas ou descumpridas por essa lei, entre elas destacam-se especificamente as seguintes:
"A dignidade moral e física das pessoas é intocável" (artigo 25º, número 1); "Os progenitores possuem o direito e responsabilidade de educar e sustentar os filhos" (artigo 36º, número 5); "A liberdade de convicções, fé e prática religiosa é inviolável" (artigo 41º, n° 1); "Está assegurado o direito à recusa consciente, conforme determina a legislação" (artigo 41º, número 6); "O governo não pode definir a orientação da educação e cultura seguindo qualquer tipo de princípios filosóficos, estéticos, políticos, ideológicos ou religiosos" (artigo 43º, número 3); "Todas as pessoas têm o direito à defesa da saúde e devem contribuir para preservá-la e melhorá-la" (artigo 64º, número 1); "Como componente essencial da comunidade social, a família possui o direito à assistência da sociedade e estado bem como às circunstâncias necessárias para alcançar um crescimento individual pleno entre seus elementos constituintes" (artigo 67º, número 1); "Compete especialmente ao Estado a tarefa de salvaguardar a estrutura familiar: (...) c) Colaborar com os pais na formação dos filhos" (artigo 67º, número 2); "Pais e mães gozam da proteção do estado e da sociedade enquanto exercem sua função única relativa aos filhos, especificamente em matéria de instrução (...)" (artigo 68º, número 1), além disso "Crianças contam com amparo por parte da sociedade e do poder público visando-se uma evolução holística." (Artigo 69º, número 1).
É exatamente pelo motivo de ter sido e continuar sendo desta forma, que, por outro lado, me sinto compelido a expressar minha tristeza pelo facto de a Provedora de Justiça não ter solicitado especificamente a declaração de inconstitucionalidade do novo n.º 3 do artigo 3.º da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto, alterada pela Lei n.º 15/2024, e que estabelece o seguinte: "Está vedada qualquer prática tendente à conversão forçada da orientação sexual, identidade ou expressão de género".
À medida que as eleições legislativas se aproximam, anseio por uma nova Assembleia da República que possa derrubar esta lei nociva e claramente incompatível com a Constituição.